Lic. Idael Bornot Sánchez
Antes de intentar responder esta interesante y oportuna pregunta, es preciso entender bien qué es un sistema piramidal o de Ponzi. basta googlear estas expresiones para obtener la respuesta.
Esquema piramidal
Un esquema piramidal, en el contexto empresarial, es un sistema de negocios en el cual las ganancias se obtienen a partir de los ingresos proporcionados por los nuevos participantes, de manera que la empresa o compañía que utiliza este sistema no realiza actividad económica o comercial alguna, y por tanto los participantes tienen que captar nuevos clientes obligatoriamente, y es esencial que el número de participantes nuevos sea mayor al de los existentes (de ahí el nombre de pirámide). Un esquema piramidal se sostiene mientras entren nuevos participantes en cantidad suficiente. Esto hace que en algún momento inevitablemente el sistema colapse, ya sea por inestabilidad en el flujo de participantes o de capital. Mientras la mayoría reinvierta y no exijan el reembolso total de sus fondos, el negocio prospera. Pero cuando colapsa, los inversores recientes y los que por reinvertir no hayan recuperado su inversión inicial, terminan perdiendo su dinero.
Este tipo de negocio también se conoce como esquema Ponzi cuando se induce a los participantes a creer que las ganancias provienen de actividades comerciales legítimas, pero en realidad es un sistema piramidal. Son esquemas más sofisticados que tratan de aparentar el Network Marketing, pero que al final son verdaderos fraudes o estafas piramidales. El nombre Ponzi que se usa para referirse a este tipo de negocios, hace referencia a Carlo Ponzi, quien en la década de 1920, desarrolló un sistema de este tipo que tuvo gran auge y popularidad en Estados Unidos, pero que finalmente colapsó y fue todo un escándalo. Su esquema original se basaba en el arbitraje legítimo de cupones de respuesta internacionales para sellos postales, pero luego pasó a desviar el dinero de los nuevos inversores para realizar pagos a inversores anteriores y para sí mismo.
En un gran número de países como Estados Unidos, España, Venezuela y China, este esquema de negocios es completamente ilegal, ya que están expresamente prohibidos por la ley, pues se basan en el fraude y la estafa. Lo cierto es que son peligrosos y no es recomendable incursionar en los mismos, no solo por los riegos que implica para nuestro patrimonio sino además porque se basan en el timo y el engaño y al final las supuestas ganancias no son más que el mismo capital aportado por los nuevos participantes, capital que estos perderán si se cae. De manera que al final no es más que un sistema para que los que se encuentren en la cima de la pirámide (los primeros participantes) lleven a sus bolsillos el dinero de los participantes posteriores. Es un sistema que propicia que unos pocos se enriquezcan a costa del dinero de otros y no producto de una actividad comercial como tal. En consecuencia no son un verdadero negocio, son una estafa y considero que es muy justo que la ley los prohíba.
Por supuesto, hay que distinguir siempre un esquema piramidal o de Ponzi de un verdadero sistema de Network Marketing, mercadeo en red o sistema multinivel, porque no son lo mismo aunque se parecen y a veces pueden confundirse. El Network Marketing sí es legal y es una estrategia de negocio válida, usada por muchas empresas en el mundo.
Esquema piramidal en Cuba
Entendido qué son los esquemas piramidales o Ponzi, y sus consecuencias, continuemos con la pregunta original: ¿es lícito incursionar en empresas o plataformas que usen este tipo de esquemas? ¿Son lícitos los ingresos obtenidos de esta manera?
En el ordenamiento jurídico cubano no existe una referencia directa a los esquemas piramidales o de Ponzi, pero, como hemos insistido muchas veces, una omisión de la ley no significa una laguna del Derecho, ya que el Derecho en general siempre va a proveer alguna solución a las omisiones, siempre encontraremos algún precepto o principio general aplicable.
Y resulta que los esquemas piramidales o Ponzi no están prohibidos pero sí lo están, como ha de esperarse justamente, los fraudes y las estafas en general y por tanto también los ingresos obtenidos a través de ellos. Veamos:
Como siempre, cuando se realiza un análisis jurídico, de cualquier fenómeno, es preciso ir primero a la Constitución de la República, en tanto constituye la norma suprema del ordenamiento jurídico y como tal informa este con sus principios generales.
En tal sentido, el Artículo 47 de la Constitución de la República de Cuba establece lo siguiente:
Las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad y deben guardar entre sí una conducta de respeto, fraternidad y solidaridad.
Mientras que el Artículo 90 en su inciso l) impone a los cubanos el deber de:
Actuar, en sus relaciones con las personas, conforme al principio de solidaridad humana, respeto y observancia de las normas de convivencia social.
Creo que es fácil de comprender que el fraude y la estafa, en cualquiera de sus formas, incluidos los esquemas piramidales o de Ponzi, no tienen nada que ver con el respeto, la fraternidad o la solidaridad humana, sino todo lo contrario.
Por su parte, el Código Civil cubano, en su Artículo 69 expresa que:
Son anulables los actos jurídicos en los que la manifestación de voluntad está viciada por error, fraude o amenaza.
Y su Artículo 71 define qué debe entenderse por fraude, cuando dice:
Existe fraude si una parte infunde una falsa creencia a la otra o la confirma en ella, a fin de que emita una manifestación de voluntad que en otras circunstancias no habría hecho.
Por otra parte, el Código Penal condena expresamente la estafa al tipificarla como delito en el Artículo 334; veamos los primeros tres apartados de este precepto:
1. El que, con el propósito de obtener para sí o para otro, una ventaja o un beneficio patrimonial ilegítimo y empleando cualquier ardid o engaño que induzca a error a la víctima, determine a ésta a realizar o abstenerse de realizar un acto en detrimento de sus bienes o de los de un tercero, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas.
2. Si el culpable, para la ejecución del hecho, se aprovecha de las funciones inherentes al cargo, empleo, ocupación u oficio que desempeña en una entidad económica estatal, la sanción es de privación de libertad de dos a cinco años.
3. Si por el delito el culpable obtiene un beneficio de considerable valor, o si la víctima sufre un grave perjuicio en sus bienes, o el hecho se realiza por uno o más individuos actuando como miembros de un grupo organizado, la sanción es de privación de libertad de cuatro a diez años.
Es decir, que queda claro que en nuestro país la estafa es delito, está prohibida por la ley. y como un sistema piramidal o Ponzi es una estafa, pues también está prohibido en Cuba. No hay dudas en cuanto a esto. Sin embargo es preciso distinguir entre varias posibles conductas relacionadas con un esquema piramidal o de Ponzi. Hay, al menos, cuatro conductas relacionadas con esto:
- Desarrollar un negocio piramidal
- Participar en un negocio piramidal
- Distribuir un negocio piramidal
- Enriquecerse mediante un negocio piramidal
Analicemos cada una de estas posibilidades, por separado:
Desarrollar un negocio piramidal
Cuando se dice “desarrollar un negocio”, se hace referencia a patrocinar el negocio, a montarlo, a abrirlo, a ponerlo en marcha o funcionamiento.
Como un esquema piramidal es una estafa y la estafa es un delito tipificado y sancionado por nuestro Código Penal, entonces es comprensible que en Cuba, aquí dentro del territorio nacional, ni una empresa estatal ni extranjera ni los particulares pueden aplicar o utilizar un sistema piramidal o de Ponzi para sus negocios, y de hacerlo, estarían cometiendo un delito.
En muchas partes del mundo también es ilegal desarrollar un negocio usando un esquema piramidal o de Ponzi.
Participar en un negocio piramidal
Al decir “participar en un negocio”, se alude al hecho de incursionar en este no como dueño o administrador del negocio, sino como cliente, como consumidor, del supuesto servicio o producto que se oferta.
En este caso hay que distinguir entre dos supuestos diferentes: que el objeto del supuesto negocio sea lícito o que sea ilícito. Es decir, si aquello en lo que consiste el supuesto negocio es permitido o prohibido por la ley.
El esquema piramidal es una forma de hacer negocio, es algo así como el andamiaje, la arquitectura, la estrategia del negocio pero no es el negocio en sí, este será la actividad mercantil que se realice o que supuestamente se realice.
Un negocio basado en un esquema piramidal o Ponzi nunca se presenta como tal al público, sino que aparenta determinada actividad comercial, alega que basa las ganancias que ofrece en determinada actividad económica o comercial, aunque al final esto es incierto y dichas ganancias provienen del propio capital aportado o invertido por los clientes.
Pues bien, si la supuesta actividad que realiza la empresa para generar las ganancias (producto o servicio que oferta) es ilícito, se encuentra prohibido por al ley, entonces participar en ese negocio como cliente (contratar su producto o servicio ilícito) viene a ser algo ilícito también, pero no por el hecho de que el negocio sea piramidal sino porque el negocio en sí es ilícito.
Por ejemplo: supongamos que existe una Empresa que supuestamente se dedica a comercializar marihuana. Participar como cliente en esta empresa constituiría un delito aunque la empresa no fuera piramidal. Es decir, el delito aquí no sería participar en una empresa piramidal sino un delito de tráfico de drogas. Lo que determina el actuar delictivo ene ste caso no sería la forma del negocio sino el objeto del negocio.
Ahora, ¿qué pasa si el supuesto objeto del negocio es lícito pero la forma del mismo es piramidal?
En este caso el solo hecho de ser cliente, de contratar ese supuesto producto o servicio, no tipifica delito alguno para el cliente, sin importar si sabía o no sabía que se trataba de un esquema piramidal.
Si una persona, a sabiendas de que es un sistema piramidal o debiendo suponerlo racionalmente, por las características o circunstancias, contrata los servicios o productos que le ofertan, y finalmente la empresa colapsa y pierde su dinero, no se puede hablar de que ha sido estafada, ya que otorgó su consentimiento para ello, asumió voluntariamente el riesgo, en uso de su libertad personal. En este supuesto no se puede hablar de un delito de estafa ya que para que dicho delito se configure tiene que haber engaño por parte del estafador y error por parte del estafado.
Pero si una persona participa como cliente en una empresa que al final resulte ser ponzi, sin saberlo, ya que fue inducido a error mediante engaño o ardid (astucia, artimaña), entonces esta persona, en su condición de víctima de un delito de estafa, puede proceder civilmente contra el estafador y solicitar del Tribunal competente, que este le indemnice por los daños y perjuicios causados. Para ello debe probar el engaño, el error inducido y los daños y perjuicios causados.
Si el supuesto negocio como tal, era ilícito, entonces la víctima de la estafa no solo no puede reclamar la indemnización sino además que si el dinero que entregó fuera recuperado, sería decomisado, pues la Instrucción No. 109/83 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, establece que en los delitos de Estafa, cuando el acuerdo entre la víctima y el autor, desde el punto de vista del derecho civil es ilícito, no puede hacerse declaración sobre responsabilidad civil en beneficio de la víctima en la sentencia, mas lo que hubiese recibido el autor del delito en virtud de dicho acto, se decomisa y pasa al patrimonio del Estado, en concepto de efecto del delito.
Pero, más alla de todas estas consideraciones, el solo hecho de incursionar como cliente en un esquema piramidal, no implica delito para el cliente, en tanto es su decisión voluntaria si decide correr el riesgo y sufrir la afectación económica.
Distribuir un negocio piramidal
Al decir “distribuir” se hace referencia a la actividad de promover el negocio, de proponerlo a los demás, de invitar a otras personas a entrar al mismo, de referir nuevos clientes.
Si la persona que actúa como distribuidor no sabe que se trata de un esquema piramidal o ponzi, es decir, que se trata de un fraude, y racionalmente no tiene como suponerlo ni preverlo, entonces sencillamente no es responsable penalmente del delito de Estafa.
Si el distribuidor del negocio piramidal sabe que se trata de este tipo de esquemas y aún así lo distribuye, pudiera ser responsable de un delito de estafa si actúa en complicidad con los dueños del negocio o si para invitar a sus referidos los induce a error utilizando engaño o ardid.
Considero que cosa distinta sería, que al presentar el negocio a otras personas, se expliquen los riesgos, las dudas y posibles consecuencias, de manera que se le brinde una información completa y objetiva que permita al referido tomar uan decisión consciente y voluntaria, libre de error; ya que en este caso al no existir engaño ni ardid por parte del distribuidor ni error por parte del referido, difícilmente se puede hablar de un delito de estafa.
Lamentablemente a veces se usan algunas estrategias de marketing que tienden a trasmitir seguridad y confianza absoluta en las personas con el propósito intencional de que estas decidan sumarse al negocio sin mencionar los riesgos o minimizando estos. Es preciso ser muy cuidadosos entonces, en el caso de los distribuidores para no llegar a ser estafadores y en el caso de los clientes, para no ser estafados.
Enriquecerse mediante un negocio piramidal
En este caso se trata de la obtención de ingresos cuantiosos, de incrementar el patrimonio propio o de otra persona, como resultado de las ganancias obtenidas por la participación en un negocio piramidal o ponzi. ¿Constituye esto algún delito?
Bueno, si consideramos que un negocio piramidal constituye una estafa, un fraude, entonces lógicamente los ingresos obtenidos mediante tal negocio, son ilícitos como el negocio mismo ya que provienen de una estafa. Es decir, como la fuente de los ingresos es ilícita, entonces estaríamos ante una situación de enriquecimiento ilícito.
Así lo establece el Código Penal cubano en su Artículo 150:
1. La autoridad o funcionario que, directamente o por persona intermedia, realiza gastos o aumenta su patrimonio o el de un tercero en cuantía no proporcional a sus ingresos legales, sin justificar la licitud de los medios empleados para realizar gastos u obtener tal aumento patrimonial, incurre en sanción de privación de libertad de tres a ocho años.
2. Si el hecho se comete por persona no comprendida en el apartado que antecede, la sanción es de privación de libertad de dos a cinco años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas.
3. A los declarados responsables de los delitos previstos en los apartados anteriores se les impone, además la sanción accesoria de confiscación de bienes.
4. Las sanciones previstas en este artículo se imponen siempre que el hecho no constituya un delito de mayor entidad.
Como se puede apreciar, en este caso no solo se aplica una sanción de privación de libertad o multa, sino que además, la ley manda imponer la confiscación de bienes.
